1. Principe de non cumul
En application de l’article 25 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, « les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. »
La mesure a pour finalité de dissuader les agents de se détourner, même partiellement, de leurs obligations de service au bénéfice d’une activité étrangère aux missions confiées.
Est ainsi notamment strictement interdite la participation aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif (sauf exception prévue par la loi de la création ou de la reprise d’une société par l’agent).
2. Exceptions au principe de non cumul, relatives aux activités accessoires
Toutefois, les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent être autorisés par leur administration à exercer à titre accessoire, une ou plusieurs activités, lucratives ou non, dès lors que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance et à la neutralité du service public.
La liste de ces activités est définie par le Décret n°2007-658 du 2 mai 2007 modifié par le Décret n°2011-82 du 20 janvier 2011.
3. Cas de la création ou de la reprise d’entreprise
La création d’entreprise n’est pas entendue comme une activité accessoire.
En-dehors du cas particulier de l’auto entrepreneur, et en application de l’article 25 précité, l’agent public qui créé ou reprend une entreprise peut bénéficier d’une autorisation de cumul de son activité privée lucrative et de son emploi public.
Ce cumul est possible pendant une durée de 2 ans renouvelable une fois pour une durée d’un an, soit 3 ans au maximum, que l’activité indépendante soit de nature commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.
Un délai de trois ans devra être respecté entre deux demandes de cumul pour création ou reprise d’entreprise.
Pour ce faire, l’agent doit déclarer son projet de création d’entreprise à son administration. Cette déclaration est soumise à la commission de déontologie (Cf. Décret n°2007-658 du 2 mai 2007 modifié par le Décret n°2011-82 du 20 janvier 2011).
En pratique, l’agent doit adresser une déclaration écrite à l’autorité administrative dont il relève, deux mois au moins avant la date de création de l’entreprise.
Cette déclaration devra mentionner la forme et l’objet social de l’entreprise, ainsi que son secteur et sa branche d’activité, et, le cas échéant, les subventions publiques dont l’agent bénéficie.
La commission de déontologie sera saisie pour avis par l’administration pour examiner la compatibilité de l’activité envisager avec les fonctions de l’agent.
En l’absence de réponse dans un délai de deux mois, l’avis est réputé favorable.
Enfin, une fois la période d’autorisation écoulée, si l’agent souhaite poursuivre son activité au sein de l’entreprise créée, il peut choisir de se placer en disponibilité au titre de la création d’entreprise.
Il pourra cependant réintégrer son poste ou un poste équivalent à l’issue de la période de disponibilité.
(Voir sur ce point l’article 51 de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État et le décret n°85-986 du 16 septembre 1985).
Pour finir, l’agent public créant une société pourra bénéficier de certaines aides de l’Etat, notamment de l’ACCRE.
4. Cas du cumul d’activités des agents à temps non complet ou incomplet
Les agents qui occupent un emploi à temps non complet ou incomplet pour une durée inférieure ou égal à 70% de la durée légale ou réglementaire de travail peuvent exercer à titre professionnel une ou plusieurs activités privées lucratives.
Cette activité doit être compatible avec leurs obligations de service et ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance et à la neutralité du service public (Voir article 1er et 15 du Décret n°2007-658 du 2 mai 2007 et l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983).
Les agents publics concernés peuvent non seulement exercées les activités accessoires autorisées pour les agents occupant un emploi à temps complet ou à temps partiel, mais encore une ou plusieurs activités privées lucratives.
L’agent doit informer par écrit l’autorité dont il relève, préalablement au cumul d’activités envisagé.
L’autorité peut à tout moment s’opposer à l’exercice ou à la poursuite de l’exercice d’une activité privée qui serait contraire aux critères de compatibilité définis à l’article 15 du décret mentionné ci-dessus.
De plus, l’agent est soumis, dans le cadre du cumul, aux dispositions de l’article 432-12 du Code pénal relatif à la prise illégal d’intérêt dans l’exercice de ses fonctions.
Il est à noter que l’activité accessoire ne peut être exercée qu’en dehors des obligations de service de l’agent.
J.B
Cabinet BOMSTAIN 