Le nouveau droit de la commande publique – Acteurs de la commande publique : soyez vigilants !

Il est attendu depuis de nombreuses années.
Selon la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Économie et des Finances, le futur Code de la commande publique devrait entrer en vigueur à la fin de l’année 2018 (voir lettre n°227, 9 mars 2017).

Pourtant un nouveau droit de la commande publique se trouve déjà en vigueur depuis le 1er avril 2016.

En effet suite à la publication des trois directives européennes du 26 février 2014 (directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE), deux ordonnances sont venues réformer le Droit français de la commande publique.

Il s’agit de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (JORF n°0169 du 24 juillet 2015 page 12602 texte n° 38) et de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (JORF n°0025 du 30 janvier 2016 texte n° 66).

Leurs décrets d’application respectifs se trouvent être tout aussi importants.
Il s’agit du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession (JORF n°0027 du 2 février 2016 texte n° 20) et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (JORF n°0074 du 27 mars 2016 texte n° 28).

Les deux ordonnance précitées ont par la suite été ratifiées par les articles 39 et 40 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite aussi « Loi Sapin 2 » (JORF n°0287 du 10 décembre 2016 texte n° 2).

Depuis cette loi, plusieurs autres textes réglementant la commande publique ont été adoptés, comme par exemple le décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique (JORF n°0087 du 12 avril 2017 texte n° 9), l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs (JORF n°0099 du 27 avril 2017 texte n° 24) ou encore celui du même jour relatif aux données essentielles dans la commande publique (JORF n°0099 du 27 avril 2017 texte n° 25).

Ainsi depuis le 1er avril 2016 le très « sacré » Code des marchés publics se trouve entièrement abrogé.

De nombreux autres textes très connus ont subi un sort identique.

On pense notamment à l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, à l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics ou encore  à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Sur ce point les différents acteurs de la commande publique nationaux et locaux doivent se montrer particulièrement vigilants et ce d’autant plus que l’on remarque de nombreux avis d’appel public à la concurrence publiés très récemment au BOAMP se référer encore à l’ancien code des marchés publics.

Nous nous situons pourtant à ce jour plus d’un an après la disparition totale de ce dernier…
Même si le futur Code de la commande publique est encore en cours de préparation (un Code des marchés publics et autres contrats édition 2017 joue pour le moment le rôle d’outil transitoire), les textes précités (en cours de codification) doivent donc faire l’objet d’une application rigoureuse.

En effet de nombreux éléments de fond essentiels à la régularité de la passation mais aussi à celle de l’exécution des contrats publics d’affaires ont été modifiés par la réforme. Il en va par exemple de la redéfinition des contrats de concession ou encore des marchés publics répondant ainsi au souci d’harmonisation du Droit français avec le Droit dérivé de l’Union européenne.
Il en est de même pour les nouveaux marchés de partenariat (ex. contrats de partenariat) faisant synchroniquement disparaître les anciens montages contractuels complexes dont la légalité laissait souvent à désirer au risque d’une importante insécurité juridique.

Un des éléments sûrement les plus marquants de la réforme semble résider au sein de la mise en place d’un régime juridique de l’exécution de ces contrats de la commande publique.

La modification de ces derniers en cours d’exécution se trouve désormais très strictement encadrée.
En effet le risque croissant de se heurter à la novation contractuelle a conduit le législateur à clarifier les règles de la modification.

Même si la réforme doit être saluée, le manque de clarté de certaines dispositions présentes au sein des deux ordonnances et de leurs décrets d’application respectifs obligera nécessairement le juge à se prononcer rapidement sur l’interprétation devant en être faite du moins le temps que le futur Code de la commande publique entre en vigueur.

On peut espérer que la publication de ce dernier à la fin de l’année 2018 apportera quelques éclaircissements indispensables.

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